《行政许可法》释义：行政许可的设定（三）

第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

【释义】本条是关于禁止法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级人民政府规章以外的规范性文件设定行政许可的规定。

这些年来，行政许可太多、太滥的一个重要原因，就是行政许可的设定权太乱。不仅法律、行政法规、地方性法规、规章设定行政许可，大量的规章以下的规范性文件也在设定行政许可，不仅有立法权的机关设定行政许可，没有立法权的机关和机关的内部机构也在设定行政许可。2002年11月，国务院公布了第一批取消的许可项目，依据行政法规设定的81项，依据国务院文件设定的88项，依据部门规章设定的279项，依据部门文件设定的303项，其他部门内设机构设定的38项。2003年2月27日，国务院公布了第二批取消的许可项目，共计406项，多数是规章或规章以下的文件设定的。行政许可法第十四条、第十五条从正面规定了可以设定行政许可的法的形式，将其限定在法律、行政法规、地方性法规和省级人民政府规章，本条从另一方面规定了除上述几种法的形式以外，其他规范性文件都不能设定行政许可。理解本条应当注意：

一、有设定权的机关设定行政许可，必须用本法规定的形式

全国人大及其常委会设定行政许可，应当用制定法律的形式；国务院设定行政许可，要通过制定行政法规、发布决定的形式；地方人大设定行政许可，要通过制定地方性法规的形式；省级人民政府设定行政许可，要通过规章的形式。立法法对法律、行政法规、地方性法规、规章规范的内容和制定程序的要求，是其成为法的渊源的必要条件，有设定权的机关设定行政许可，要用符合立法法规定的立法形式，不能以其他规范性文件的方式设定行政许可。如国务院不能通过转发部门文件的形式设定行政许可，也不能以办公厅文件的形式设定行政许可；地方人大不能通过决定的方式设定行政许可；省级人民政府也不能通过发布文件的形式设定行政许可。

二、没有行政许可设定权的其他机关不得以任何形式设定行政许可

除本法规定有行政许可设定权的机关外，其他一切机关、组织都不能设定行政许可。如军事机关、审判机关、检察机关不能设定行政许可；社会团体、行业组织也不能设定行政许可；省级人民政府以下的行政机关或者其内部机构也不能通过发文件的方式设定行政许可。上述机关或组织设定的行政许可，都是无效的。

第十八条 设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。

【释义】本条是关于设定行政许可要明确行政许可的实施机关、条件、程序和期限的规定。

立法是执法的前提，完善的立法是公正执法的必要保证。目前行政许可存在许多乱的原因，有设定权乱的原因，还有法律、法规设定行政许可时规定得不具体，导致实施中行政许可的乱。如实施机关的管辖没有划分清楚，大家都有权管，从而导致实施中部门争管辖权、重复许可的现象；没有规定条件或者条件不具体，导致执法人中没有好处不许可，有了好处乱许可；没有程序或者程序复杂，申请人的权利无从保护；没有期限或者期限不明确，有些许可长期拖着不办，也不答复，影响行政效率等等。立法只规定要实行行政许可，而不规定行政许可的条件、程序和期限，是人治而不是法治，最终的结果会导致行政专断和执法腐败。因此，本法在总则第四条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。本条进一步落实总则的要求，规定设定行政许可应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。

一、应当规定实施机关

一般情况下，法律、法规在设定行政许可时，实施机关都比较明确。实施机关容易出现的问题：一是上下级之间管辖不清，下级行政机关发了许可，上级行政机关也要发，造成重复许可。如发生在某地的“馒头办”事件，省、市执法部门为了本单位利益争发证权、收费权而造成重复许可；二是有些行政许可事项，由于行政机关在职能上存在交叉，造成一个事项，两个机关都要发证，从而导致乱许可。如某省关于出租车的管理，由于存在着交通和城建两个部门管，职能交叉，出租车在市区运营，需要申请城建部门颁发一个许可证，出了市区运营，则需要申请交通部门再颁发一个许可证。这种由于部门职能交叉，导致多头管理、重复许可的现象时有发生。因此，设定行政许可，应当对实施机关作出明确规定，以防止多头管理、重复许可。

二、应当规定行政许可的条件

行政许可的条件是申请人取得许可必须达到的最低要求，是行政机关决定是否许可的客观尺度。行政许可作为一个制度化的管理手段，就是利用设定条件来限制人们的活动，通过既定的法律规则来规范社会关系，调整人们的行为。如果只有限制要求，没有相应的条件，行政许可就不是“法治”手段，就会导致“人治”。如有的城市出租车运营牌照的发放，没有标准，暗箱操作，找关系，会送礼，就能得到运营牌照，一个城市出现几百家出租汽车公司，管理混乱，再去治理，费时费力。设定行政许可没有规定许可的条件，或者规定得不具体，就可能导致行政机关执法人员在实施行政许可时带有相当大的随意性，申请人的申请是否符合许可条件，完全由执法人员自由裁量，实践中有时执法人员仅根据习惯、经验甚至关系，或者个人获得的好处多少决定是否许可，致使出现没有关系、没有好处不许可，有了好处乱许可的现象，行政许可成为滋生腐败的温床。因此，无论是法律、行政法规，还是地方性法规和省级人民政府规章，设定行政许可，都应当尽量明确许可的标准。如果法律、行政法规不能明确的，地方性法规和规章可以给予明确。

三、应当规定程序

科学、合理的程序是行政许可制度良好运行的必要保障。有强调程序重要的观点认为，程序就是法，法就是程序。但是，由于以前的立法不注重程序规定，导致行政许可设定中存在程序不完备、不科学或者缺乏程序的现象。程序不完备、不科学，可能导致环节太多，影响行政效率，如有的许可项目在政府部门之间或者一个部门内部重复审批。有的法律没有规定程序，申请人如何申请、先干什么、后干什么、行政机关不答复或者不批准怎么办、申请人有什么权利、等等，都没有规定。这种设定行政许可没有规定许可程序的情况，在早期的立法中比较普遍。没有程序，行政机关执法人员在审查时随意性大，暗箱操作，申请人的权利无法保障。因此，为了防止任意行政，保护申请人的合法权益，提高行政效率，在设定行政许可时，应当明确许可的程序。本法对行政许可的一般程序和特别程序作了规定，单行法如果没有特别的程序要求，就应当适用本法的程序规定。

四、应当规定行政许可的期限

行政许可的期限是作出行政许可决定的时间限制。规定期限限制，增强行政决定的可预期性，既是行政效率的要求，也可以防止行政许可机关故意拖延，有利于保护申请人的权利。我国不少行政许可在设定时没有期限，什么时间作出决定，完全由行政机关工作人员自己掌握。在实践中导致行政效率低下，许多该发的许可证行政机关拖着迟迟不发，有的甚至以此来索取不正当利益。尤其是在经济管理领域，有时一个投资项目的审批跑下来，往往需要几个月甚至几年的时间。有的等审批到手，已错过投资机会。因此，行政许可的期限非常重要，立法设定行政许可时，必须明确行政许可的期限。应当注意，本法第四章第三节对行政许可的期限做了比较具体的规定，一般情况下，实施行政许可应当适用本法的规定。但由于每个行政许可的情况不同，有些行政许可不宜适用本法规定的期限，这时，具体的立法就应当作特别规定。因此，本法第四十二条规定，法律、法规另有规定的，依照其规定。