转移贪污所得怎样定性

　　【典型案例】

　　王某，某国有物业公司副总经理。2018年至2022年，王某利用职务上的便利，采取欺骗手段，将所任职公司的保安派驻业务款转入自己注册成立的物业公司，非法侵占国有资金365万余元。钱款转入王某个人公司银行账户后，其又通过伪造保安人员工资表及领取备用金的方式将资金提现，累计提现362万元，其中2021年3月至2022年3月案发，提现150万元。

　　提现后，王某将162万元存入其个人中国银行账户（该账户中同时有王某合法收入113万元），200万元存放身边，用于家庭开支。2022年初，因担心贪污事实被发现，王某将提现资金中的82万元存入其外甥杨某某的银行账户，同时还从其个人中国银行账户转入杨某某的银行账户70万元。

　　【分歧意见】

　　2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》对洗钱罪条款进行了修正，将“自洗钱”行为单独入罪。根据罪刑法定原则，在2021年3月1日之后实施的“自洗钱”行为，应认定为洗钱犯罪。本案中，对王某非法侵占国有资金构成贪污罪没有疑问，但对其转移贪污所得的行为是否构成“自洗钱”存在争议，主要有三种意见：

　　第一种意见认为：王某将资金从个人物业公司银行账户提现，将赃款转换为现金，系上游贪污犯罪既遂后的行为，其主观上自然对自己的洗钱行为明知，客观上也实现了资金混同，达到了掩饰、隐瞒贪污赃款的目的，实现赃款“由黑洗白”。故2021年3月1日至案发，王某提现150万元的行为符合“自洗钱”的特征，构成洗钱罪。

　　第二种意见认为：2022年案发前，王某因担心贪污事实被发现，于是将贪污所得提现后，陆续存入杨某某账户82万元，主观上具备掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，客观上实施了漂白赃款的行为，实现了犯罪所得形式合法化，故存入82万元现金的行为应认定为洗钱犯罪。然而，对于王某从个人中国银行账户转入杨某某账户70万元，由于该中国银行账户中除贪污赃款外还有合法收入，实现了资金混同，无法认定赃款数额，其转入杨某某账户的70万元无法确定是合法收入还是赃款，故该笔转账行为不能认定为“自洗钱”。

　　第三种意见认为：2022年初，王某存入杨某某账户现金82万元的行为，以及从个人银行账户转入杨某某银行账户70万元的行为，客观上都达到了逃避调查，掩饰、隐瞒赃款来源和性质的目的，故其存（转）入杨某某账户资金的行为均应认定为洗钱犯罪，“自洗钱”犯罪数额为152万元。

　　【评析意见】

　　笔者赞同第二种意见，理由如下。

　　一、“自洗钱”构成犯罪需具备主观故意

　　洗钱犯罪的主观故意包含两个方面，一是行为人对财物系上游犯罪所得的明知，二是行为人主观上具有掩饰、隐瞒的目的。对于“自洗钱”行为人而言，毋庸置疑，其对钱款系自己犯罪所得有明确认知。那么，行为人能否认识到其实施刑法规定的洗钱行为可以掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，是行为人主观上是否具有犯罪故意的关键。

　　本案中，王某将贪污的赃款从个人物业公司银行账户中提现，虽然客观上将赃款转换为了现金，起到了掩饰、隐瞒的作用，但王某主观上并没有掩饰、隐瞒的目的，只是在上游贪污犯罪行为完成后，对贪污所得进一步占有、使用，不能因此认定其主观上具有掩饰、隐瞒其犯罪所得的故意，故2021年3月1日至案发，王某从个人物业公司银行账户提现150万元的行为不能认定为“自洗钱”。而2022年初，王某为掩饰、隐瞒其贪污所得，将提现资金中的82万元存入杨某某银行账户，实现了对钱款所有者的“改头换面”，具备了洗钱犯罪的故意。

　　二、“自洗钱”犯罪客观上需侵害独立法益

　　洗钱罪的客体是对金融管理秩序和司法机关正常活动的侵害，其侵害的法益已经超过上游犯罪原本侵害的法益。如果上游犯罪行为人在实施上游犯罪后自然地占有、窝藏、获取犯罪所得，并未实施“漂白”行为，犯罪所得的性质和来源没有发生实质性变化，仅是一种自然延伸状态的“物理转移”，是“不可罚的事后行为”，不构成洗钱犯罪。其后续行为所侵害的法益亦未超过上游犯罪原本侵害的法益，如果再对行为人以洗钱罪论处，就可能导致刑法上的重复评价。

　　本案中，王某将贪污的赃款从个人物业公司银行账户中提现，是获取犯罪所得从而得以进一步使用的行为，是上游贪污犯罪的自然延伸，没有将犯罪所得予以掩饰、隐瞒，致使犯罪所得发生“化学反应”，故不构成洗钱犯罪。而将资金提现后，王某使用犯罪所得的目的就已实现，其再将提现的资金存入杨某某的银行账户，这时其后续行为就已经超出了上游犯罪，改变了资金的性质，切断了资金来源，不再是“不可罚的事后行为”，故应认定为“自洗钱”。

　　三、“自洗钱”的犯罪对象须是上游犯罪所得及其收益

　　洗钱罪的犯罪对象必须是刑法第一百九十一条规定的七类上游犯罪所得及其收益，不是所有的掩饰、隐瞒财产的行为均构成洗钱。在犯罪实施期间，行为人既有合法收入又有犯罪所得，其掩饰、隐瞒的对象必须是赃款赃物。如果出现资金混同，无法查清赃款赃物具体数额，根据存疑有利于被告人原则，不予认定为洗钱犯罪数额。

　　本案中，王某于案发前从个人中国银行账户转入杨某某银行账户70万元，由于王某该银行账户的资金除贪污的赃款外还有合法收入（113万元），资金发生混同，转入杨某某银行账户的70万元小于合法收入数额，无法判断该70万元来源于赃款还是合法收入，根据存疑有利于被告人原则，该70万元不应认定为“自洗钱”数额。然而，如果王某账户中的合法收入小于70万元，那么王某转账的行为可以认定为“自洗钱”，根据存疑有利于被告人原则，犯罪数额为70万元减去其账户中合法收入的数额。综上，王某洗钱犯罪数额为82万元，同时，对王某应以贪污罪、洗钱罪数罪并罚。（作者： 程强