行受贿双方分别退出赃款是否均应追缴

　　李某，中共党员，A市B区环卫处原主任。2015年至2017年，李某利用职务之便，为周某、王某、张某在承接环卫工程项目上谋取利益，分别收受周某、王某、张某给予的贿赂款10万元、10万元、20万元。2019年，张某的公司因偷税漏税问题被公安机关调查，李某担心罪行败露，便将收受张某的20万元退还给了张某。2020年10月，李某因涉嫌职务犯罪被B区纪检监察机关立案审查调查并采取留置措施。留置期间，李某如实交代了上述事实并书写委托书让其妻子代为退赃40万元，11月，其妻子退出赃款40万元，B区纪检监察机关依法予以扣押。2020年12月，监察机关找张某核实后，张某也主动退出该20万元赃款。

　　【分歧意见】 

　　本案中，关于李某构成受贿罪，受贿数额为40万元，且均为既遂的认定并无争议，但因李某案发前已将受贿款20万元退给张某，关于监察机关能否对行受贿双方分别主动退出的20万元赃款予以扣押存在争议。

　　第一种意见认为：李某退给张某的20万元系其对赃款的处置，不影响受贿数额认定，对于李某妻子按照李某受贿数额退出的40万元赃款应予以扣押。张某退出的20万元系其用于行贿活动的赃款，也应予以扣押。

　　第二种意见认为：李某将收受的20万元已退给张某，应向张某追缴，应扣押张某主动退出的20万元。对于李某，仅需扣押其妻代为退赃中的20万元，另外20万元应解除扣押予以归还。

　　【评析意见】 

　　笔者同意第二种意见，原因如下：

　　一、针对同一笔行受贿事实，不宜分别扣押行受贿双方主动退出的赃款

　　刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。根据该规定，行贿人给予受贿人的财物，系行贿人用于行贿犯罪的财物，依法应当予以没收。受贿人收受的财物系其受贿所得，依法应予以追缴。由于行贿与受贿属于对合犯罪，对于同一笔犯罪事实而言，行受贿双方权钱交易所涉及的财物既是行贿罪的犯罪对象也是受贿罪的犯罪对象，受贿人的违法所得与行贿人用于行贿的财物具有同一性。

　　在受贿人将受贿款退给行贿人的情况下，受贿人并不存在实际的受贿所得，此时扣押受贿人主动退出的赃款，实际上扣押的是与该犯罪事实无关的受贿人的其他财产。在受贿人未将受贿款退给行贿人的情况下，行贿人用于行贿犯罪的财物已转移为受贿人的犯罪所得，此时扣押行贿人主动退出的赃款，实际上扣押的是与该犯罪事实无关的行贿人的其他财产。针对同一犯罪事实，分别扣押行受贿双方主动退出的赃款，必然会导致行受贿中某一方与案件无关的财产受到侵害。因此，针对同一笔犯罪事实，不宜分别扣押行受贿双方主动退出的赃款。

　　二、受贿人已将赃款退给行贿人，行受贿双方均主动退赃的，应区别不同情况处理

　　1.行受贿双方均构成犯罪的。在行受贿双方均构成犯罪的情况下，行贿人将财物给予受贿人之前，该财物属于行贿人用于犯罪的本人财物，依法应当没收；在该财物给予受贿人之后，该财物属于受贿人的受贿所得，依法应当追缴。虽然受贿人将该财物退给行贿人，但并不改变该财物系行贿人用于犯罪的本人财物和受贿人受贿所得的性质，因涉案财物已实际转移至行贿人所占有，故应扣押行贿人主动退出的赃款。

　　2.受贿人构成犯罪，行贿人因系被勒索而不构成犯罪。刑法第三百八十九条第三款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。这种情形下，相对方本身没有行贿犯罪的故意，其给予受贿人财物完全系被迫，受贿人违背相对方意愿而占有其财物，一定程度上侵犯了相对方的财产权，相对方此时属于被害人的角色，受贿人退还的财物实际上属于相对方的合法财产。依据刑法第六十四条规定，对被害人的合法财产，应当及时返还。因此，这种情况下，如受贿人在案发前已将受贿款退还给相对方，不能认定给予财物的一方为行贿方，不宜以追缴赃款的名义扣押其主动退出的款物。

　　3.国家工作人员将财物及时退还，不构成犯罪，行贿人构成犯罪。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。如国家工作人员及时将财物退还给行贿人，只是国家工作人员不构成受贿罪，并不意味着行贿人也不构成行贿罪。由于行贿罪属于行为犯，若行贿人为谋取不正当利益给予国家工作人员财物的，该财物仍属于行贿人用于行贿犯罪的财物，依据刑法第六十四条之规定，依法应予没收。此时，应扣押行贿人主动退出的赃款。

　　本案中，李某已经将20万元赃款退给行贿人张某，张某属于行贿方且实际占有该赃款，依法应当予以追缴。因此，监察机关应扣押张某主动退出的赃款20万元，对于扣押的李某妻子代为退赃的40万元，应解除对其中20万元的扣押措施，退还给李某妻子。（ 作者： 张茂祥 重庆市北碚区纪委监委）