《行政许可法》释义：行政许可的设定（二）————法规释义——中央纪委国家监委网站

第十三条 本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：

（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；

（二）市场竞争机制能够有效调节的；

（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；

（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

【释义】本条是关于不得设定行政许可事项的规定。

前条规定的行政许可设定范围，是可以设定，并不是一定要设立。因为其中的领域是相当宽泛的，几乎包括了政治、经济和社会生活的主要方面。如果都设定行政许可，许可仍然会过多；并且有些事项，随着社会经济的发展，行政管理手段的改善，原来需要设定行政许可的，也会逐渐变成不需要设定行政许可。为了引导行政许可的设定，对于前条可以设定行政许可的事项，符合本条规定情形的，可以不设定行政许可。

一、依法由公民、法人或者其他组织自主决定的事项，可以不设定行政许可

法学理论通常认为，凡是法律未禁止的，就是公民可以行为的；而对国家机关来说，凡是法律未赋予其权力的，都意味着是禁止的。这种理论比较合理地表述了国家权力与公民权利的分配。在这种权利和权力的配置下，公民的权利和自由是广泛的，它包括了政治、民事等多方面的权利。其中民事权利包括了财产权、人身权等。人身权又包括了姓名权、肖像权、名誉权等。公民权利和自由的行使，有些不关涉他人的权利和自由，如人格权、通讯秘密等；还有一些权利和自由，虽然与社会生活发生关系，但通过正常的分析和判断，是可以自主决定的，国家对这类行为不要去干预。过去争论的一个问题，对保姆是否要设定资格？赞成者认为，保姆进入另外一家的家庭生活，密切接触家庭的财产，看管和护理小孩和老人，事关一家的财产与生命安全。事实上，一些地方发生了保姆骗走小孩、盗窃财物等情况，因此应当设定资格许可。另一种观点认为，保姆的品性如何，雇用一个什么样的保姆，采取什么方式进行管教，聘请者完全可以自主决定，不需要国家来干预，即使国家设定了资格许可，上述现象仍然会发生，因此完全没有必要设定资格许可。显然，聘请保姆这类的事情，是当事人可以决定的事情，也应当由当事人自主决定，设定许可是政府过度干预的表现。

二、市场机制能够有效调节的事项

对经济的调节有两种，一种是市场竞争调节，还有一种是政府调节。政府调节是在市场调节失灵或市场调节滞后情况下的一种行政干预。进行这种干预时，动用行政权力，对一些经济生活实施许可制度。在市场竞争可以有效调节时，行政干预就要退出。如在市场经济条件下，商品如何定价，完全可以由生产者和销售者确定，因为商品价格与商品的质量紧密联系，如果质次价高，就会无人购买；物美价廉，就会争相购买，市场竞争完全可以解决价格问题。再有，一些行业的投资，也是可以通过平均利润率来调节的，当某一行业的投资回报超过平均利润时，其他行业的资本就会转入到该行业；当某一行业的利润低于平均利润时，该行业的资本就会退出，使该行业的投资减少，改变供求关系。因此，对于这样一些由经济规律可以解决的事情，政府不要去干预，不要设定行政许可。

三、行业组织或者中介机构能够自律管理的事项

行业组织是联系市场主体与政府的桥梁，中介机构是市场主体之间的媒介。它们具有自律、服务、灵活、高效等特点，是市场经济发育和成熟不可缺少的因素。随着市场经济的发展，行业组织和中介机构蓬勃兴起。这些组织和机构，自我管理和自我服务，经过一段时间的发育和成长，逐渐规范和完善，可以承担起一部分社会管理职能，从而减少政府的行政管理压力，实现政府职能的转变。因此，对于一些可以由行业组织自律、中介机构服务可以解决的事项，也不要设定行政许可。特别是一些资格资质、对物品的检测、检验等，完全可以由行业组织来规范确认，如电工、烹饪、电脑软件运用以及对产品质量的认证等。将这些工作交由行业组织或中介服务机构办理，既可减少政府职能，也可以避免某些行政机关工作人员借审批谋私，还可借此调动行业组织和中介服务机构的积极性，培育和完善社会服务功能。

四、事后监督等其他方式能够解决的事项

行政许可只是众多行政管理手段中的一种。对于行政许可管理手段的选择，应当与其他管理手段相比较，看哪一种的管理成本更低，效果更好。对于通过其他方式能够解决，达到与行政许可相同作用和效果的，也不要设定行政许可。如通常对于广播电台、电视台播出什么样的节目，出版社出版什么样的书籍，事先并不去审查。但播出或出版之后，如发生版权纠纷、侵犯名誉权等问题，可以通过事后监督、处罚等解决，因此，对播出的节目或出版的书目原则上不要搞事先审查。再有，经营销售一般生活用品和工业用品，不需要审批，如发生销售假冒伪劣产品，消费者可以投诉，市场监管部门可以处罚解决，因此不需要许可。而对于销售经营危险物品，如易燃、易爆等物品，就需要经过严格的审批。因为这类事项是属于事后难以补救或者会造成重大损害的事项。

前条对行政许可设定范围的表述，使用的是“可以设定行政许可”，本条对不宜设定行政许可事项的表述，同样使用的是“可以不设定行政许可”。这两个可以的使用，表明对行政许可设定范围还处在探索之中，现行的规定还有较大的弹性，仍然需要结合具体的立法，在实践中进一步完善。

第十四条 本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律．或者自行制定行政法规。

【释义】本条是关于法律、行政法规和国务院决定的设定行政许可的规定。

行政许可是政府对经济和社会活动进行事前管制的手段，按照依法行政的要求，实施行政许可要有法律、法规作为依据。如《律师法》规定，律师执业应当取得律师资格和执业证书；《执业医师法》规定，医师执业要取得执业医师资格，并向卫生行政部门申请注册；国务院颁布的《社会团体登记管理条例》规定，成立社会团体应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记等等。目前行政许可太多、太滥，主要原因就是设定权大乱，一些没有立法权的机关也在设定行政许可。制定行政许可法的目的之一，就是要规范行政许可的设定权，规定谁有权设定行政许可，以什么形式设定行政许可。设定行政许可是立法行为，应当符合我国的立法体制。

一、我国的立法体制

立法体制是一个国家立法权限如何划分的制度。主要内容包括两个方面：一是哪些国家机关享有立法权，享有多大的立法权；二是享有不同立法权限的国家机关之间是一种什么样的关系。从世界范围来看，主要有三种不同的立法体制：一是一级立法体制，即立法权由中央统一行使，地方不享有立法权；二是二级立法体制，即立法权由中央和地方共同行使；三是一元二级立法体制，即立法权主要集中在中央，地方享有部分立法权。一个国家采取什么相关的立法体制，是由这个国家的国体、政体、国家结构、历史传统以及民族情况等一系列客观原因决定的。我国是一个统一的、多民族的、单一制的人民民主专政的社会主义国家，人民代表大会制度是我国的根本政治制度。我国的立法体制有自己的特点。根据宪法、立法法和有关组织法的规定，我国的立法体制是统一、多层级的立法体制。全国人大及其常委会可以制定法律，国务院可以制定行政法规，省、自治区、直辖市以及较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规，经济特区所在地的省、市的人大及其常委会可以制定经济特区法规，民族自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例。此外，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制定规章，省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府可以制定规章。法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章都是我国法律体系的组成部分。只有通过上述立法形式，才可以对公民的权利和自由设定限制条件，也就是说，行政许可的设定权就是在这些立法形式之间进行分配。

二、行政许可设定存在的问题

设定行政许可属于立法行为，应当按照宪法和立法法确立的立法体制进行。目前行政许可存在的主要问题之一就是设定权太乱，不仅法律、法规、规章设定行政许可，大量的规章以下的规范性文件也在设行政许可；不仅有立法权的机关设定行政许可，许多没有立法权的机关也在设定行政许可，甚至有的行政机关的内部机构也在设定行政许可。据1997年深圳市对市政府各部门实施行政许可的情况进行了调查，除市人民银行外，50个政府部门以审批、核准、备案等3种形式实施的行政许可共1134项。这些许可形式中，法律设定的48个，行政法规或国务院文件设定的104个，部门规章或者部委文件设定的323个，广东省地方性法规设定的13个，深圳市地方性法规设定的49个，广东省委、省政府设定的70个，深圳市委、市政府设定的143个，广东省政府厅、局设定的53个，深圳市委、市政府办公厅设定的27个，深圳市委、市政府各部门设定的110个，各部门内部处室发文设定的20多个，还有一些没有任何依据，只是政府部门自己认为应当审批。行政许可太多、太滥，限制了公民的权利和自由，影响了经济发展的活力。制定行政许可法的主要目的之一，就是要规定哪些机关可以设定行政许可，以什么形式设定行政许可，解决行政许可设定权“乱”的问题。

三、法律的设定权

法律是全国人大及其常委会制定的规范性文件，是宪法之下效力层次最高的规范性文件。全国人民代表大会是国家最高权力机关，在国家机关的权力分工中，全国人大及其常委会行使国家立法权是立法机关，由它对公民的权利和自由作必要的限制，符合法治精神和原则。因此，本法规定法律可以设定行政许可。但是，法律设定行政许可的权力也不是无限的，首先，法律也要尊重宪法的原则和精神，充分保护宪法确定的公民的权利和自由，要尽量少设行政许可。其次，法律设定行政许可，还要受本法第十二条的限制，即一般应在第十二条规定五类事项的范围内设定行政许可。虽然本法规定法律可以超出这五类事项设定行政许可，但应当理解为这是例外规定，是在特别需要的情况下才可设定，不是可以不受限制，任意扩大设定范围。第三，法律设定行政许可还要受本法第十三条的限制，即通过本法第十三条规定的四种方式可以解决的，也不应设定行政许可。

四、行政法规的设定权

行政法规是国务院制定的规范性文件。国务院是国家最高权力机关的执行机关，是最高行政机关，根据宪法和立法法规定，国务院可以制定行政法规。在我国的法律体系中，行政法规是效力层次仅次于宪法、法律，其设定权的范围较大，根据本法第十二条的规定，行政法规和法律设定的行政许可的范围是一样的。但实际上，行政法规的设定范围要小于法律，根据本法第十四条的规定，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。因此，在行政法规与法律的关系上，法律没有规定的，它可以规定，法律有规定的，它可以作具体规定，不得与法律相抵触。此外，行政法规设定行政许可还要受立法法第八条限制，立法法第八条列举了全国人大及其常委会的专属立法权，行政法规不得设定立法法规定只能由法律规定的事项，或者须经法律明确授权。另外，行政法规还应当在本法第十二条规定的五类可以设定行政许可的事项范围内设定行政许可，虽然本法第十二条规定的行政法规还可以对其他事项设定行政许可，但应当理解这是例外授权，应慎重使用。此外，行政法规设定行政许可应遵守本法第十三条的规定，通过本法第十三条规定的四种方式可以解决的，也不应设定行政许可。

五、国务院决定的设定权

国务院发布决定是国务院根据宪法第八十九条所享有的一项权力。一般是针对某个方面的具体事项作出的、与行政法规不同的一种规范性文件，其制定程序也不同于行政法规，不属于我国法律体系的组成部分。因此，在制定行政许可法的过程中，对于国务院的决定是否可以设定行政许可，有不同意见。一种意见认为，设定行政许可是一种立法行为，宪法和立法法对立法的形式作了明确规定，国务院的决定不属于法的渊源，由它来设定行政许可与行政许可法定的原则不符，也与现有的立法体制不协调；现在对国务院发布的文件中什么是行政法规，什么不是行政法规已经分清楚了，国务院如果需要设定行政许可，可以用制定行政法规的方式，没有必要再用决定的方式设定行政许可。因此，不赞成国务院决定可以设定行政许可。一种意见赞成赋予国务院决定行政许可设定权，理由是：（1）行政许可法取消了国务院部门规章的行政许可设定权，而现在部门规章设定的行政许可量比较大，经过清理，有一些还需要保留，但又不可能马上都上升为行政法规，可以通过国务院发布决定的方式，对需要保留的部门规章设定的行政许可作一揽子规定；（2）加入世贸组织以后，出现一些紧急情况，需要我国有相应的应急措施。如当某个国家在贸易方面对我国出口的产品采取禁止、限制或其他歧视性措施时，我们有权按照对等原则采取相应措施，实施进出口许可和配额管理等临时性行政许可，由于以后国务院部门规章不能设定行政许可，就需要国务院作出决定。但这些限制措施一般是属于临时性的，也不可能制定行政法规；（3）目前，我国还有一些管理领域，法制不太健全，没有法律，行政法规也很少，实践中主要靠“红头文件”在管，在今后一段时间内，制定法律的时机还不成熟，由国务院决定设定行政许可来管，是一个现实可行的选择；（4）在改革开放的过程中，在国有企业改革、促进就业与再就业、社会保障等方面有一些试点、试验的事项，先是用政策作指导，在局部地区、特定领域实施，积累经验，在制定法律、行政法规前，也需要采取行政许可的方式实施管理，防止出现混乱。还有一种意见认为，国务院的决定在制定程序和法律效力与行政法规不同，如果要赋予其行政许可设定权，也要与行政法规有所区别，必须限定条件。

最后，综合考虑上述因素，本法规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”因此，国务院采用决定的方式设定行政许可，要受两种限制：一是在“必要时”，即来不及制定法律、行政法规，又确实需要通过设定行政许可来管理；二是实施后，应当“及时”提请全国人大及其常委会制定法律或自行制定行政法规。立法过程中有人提出应当对国务院发布决定的实施时限作出规定，如规定“一年内有效”。考虑到国务院决定是针对不同情况规定的，时限不好规定，所以立法用了“及时”这个概念。