三堂会审 | 安排亲属参与投资自己从中获利怎样定性

安排亲属参与投资自己从中获利怎样定性

从湖北省宜昌新区建设推进办公室工程部原副部长伍启德案说起

　　特邀嘉宾

　　王祖顺 宜昌市纪委监委案件审理室主任

　　陈 磷 宜昌市纪委监委第九审查调查室副主任

　　邹忠云 宜昌市远安县人民检察院检察委员会专职委员、第一检察部主任

　　邓琼涛 宜昌市远安县人民法院院长

　　编者按

　　本案中，伍启德辩称，在征收甲公司土地并促成李某某与邹某某以置换方式购买某包装厂土地一事上没有经手300万元，不构成受贿罪，如何看待该意见？邹某某与李某某所获某包装厂土地增值收益是否均予以收缴？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　伍启德，男，1987年1月加入中国共产党，曾任湖北省宜昌市土地储备中心副主任，宜昌新区建设推进办公室工程部副部长等职，2018年12月退休。

　　涉嫌滥用职权罪。2007年，时任宜昌市土地储备中心副主任的伍启德负责甲公司所在地块征地拆迁工作。2008年，伍启德接受甲公司实际控制人李某某（另案处理）请托，在甲公司征地拆迁补偿协议履行结束的情况下，提出给该公司增加征地拆迁补偿款的意见并组织宜昌市土地储备中心会审通过，报上级部门批准后，给甲公司增加征地拆迁补偿款60.43万元。2008年12月，甲公司获得增加的补偿款，造成国家经济损失。伍启德上述行为涉嫌滥用职权罪，因超过刑法规定的追诉期限，不追究其刑事责任，依据2003年《中国共产党纪律处分条例》相关规定追究其纪律责任，依法收缴甲公司获得的60.43万元征地拆迁补偿款。

　　受贿罪。2004年至2013年10月，伍启德在担任宜昌市土地储备中心副主任期间，利用职务上的便利，在土地征收、房屋拆迁等事项上为他人谋取利益，非法收受财物共计336.5万元。

　　其中，2004年，时任宜昌市土地储备中心副主任的伍启德在负责市政道路项目沿线房屋拆迁工作期间，分别帮助杜某某、薛某的公司承接了拆迁业务。2004年至2011年，伍启德多次收受杜某某所送财物共计28.5万元，其中28.3万元伍启德表示是向杜某某借款，但未出具借条、未约定还款时间。2012年，伍启德以借为名收受薛某8万元。伍启德上述“借款”至案发均未归还。

　　2007年，伍启德在负责甲公司所在地块征地拆迁工作过程中，李某某提出需为甲公司另行选址生产经营，伍启德则提出将某包装厂地块置换给李某某，但由其亲戚邹某某（另案处理）和李某某共同购买该包装厂土地，李某某本不愿与邹某某合作购买该土地，基于伍启德的职权地位表示同意。伍启德又向邹某某提出其不实际出资，日后分得收益，邹某某表示同意。2008年，在对甲公司所在地块征地拆迁时，伍启德接受李某某请托，利用职务便利，违规帮助甲公司增加征地拆迁补偿款60.43万元。在某包装厂地块置换过程中，伍启德协调有关单位加快为李某某、邹某某办理土地使用权证等事宜。2012年9月，李某某、邹某某以1200万元将该土地予以转让。经查，该地块购买价为240.6万元，李某某出资145.3万元，占比60.39%，邹某某出资95.3万元，占比39.61%。按实际出资比例，1200万元土地转让款中，李某某应得724.68万元，邹某某应得475.32万元。2013年，在伍启德的要求下，李某某、邹某某为感谢伍启德提供的帮助，在收到土地转让款后分别将124.68万元、175.32万元共计300万元送给伍启德，伍启德要求暂存于邹某某处，同年10月，伍启德安排邹某某将该300万元取现存入以他人名义开设的账户，转账借给伍启德好友杨某某（非管理和服务对象）处放贷收息。因经营亏损，杨某某未按约定还本付息。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2023年7月28日，宜昌市纪委监委对伍启德涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。7月31日，经湖北省监委批准，对伍启德采取留置措施。10月20日，对其延长留置时间3个月。

　　【党纪处分】2023年12月1日，经宜昌市纪委常委会会议研究并报宜昌市委批准，决定给予伍启德开除党籍处分；按规定取消其享受的待遇。

　　【移送审查起诉】2023年12月1日，宜昌市监委将伍启德涉嫌受贿罪一案移送宜昌市人民检察院审查起诉，宜昌市人民检察院指定远安县人民检察院管辖。

　　【提起公诉】2024年1月11日，远安县人民检察院以伍启德涉嫌受贿罪向远安县人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2024年3月6日，远安县人民法院判决伍启德犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100万元。伍启德提出上诉。

　　【二审裁定】2024年6月3日，宜昌市中级人民法院裁定，驳回上诉，维持原判。判决现已生效。

　　伍启德辩称，在征收甲公司土地并促成李某某与邹某某以置换方式购买某包装厂土地一事上没有经手300万元，不构成受贿罪，如何看待该意见？

　　王祖顺：综合考虑全案事实、证据，我们经分析研讨认为伍启德的辩解意见不能成立。

　　第一，伍启德具有非法收受他人财物的主观故意。本案中，伍启德基于职权地位、熟知土地相关政策等便利条件，在征收甲公司土地过程中，向李某某提出以土地置换方式购买某包装厂土地，但条件是让邹某某与其合作，李某某为获得伍启德的关照表示同意。后伍启德又向邹某某提出不实际出资却分得收益的要求，具有收受财物的主观目的。

　　第二，伍启德利用职权为李某某和邹某某谋取利益。在对甲公司所在地块进行征地拆迁时，伍启德接受李某某请托，利用职务便利，违规帮助甲公司增加征地拆迁补偿款60.43万元。在某包装厂地块置换过程中，伍启德协调有关单位加快为李某某、邹某某办理土地使用权证等事宜。在伍启德的要求下，为感谢伍启德利用职权提供的帮助，李某某、邹某某在伍启德未实际出资的情况下，分别从转让包装厂土地获利中拿出一部分共计300万元送给伍启德。从整个过程看，伍启德系行受贿犯意的发起者、主导者，并实施了利用职权为李某某、邹某某谋取利益的客观行为。李某某、邹某某基于伍启德的职权地位和提供的帮助与其达成行受贿合意，并分别送给伍启德财物，系典型的权力寻租、权钱交易行为。

　　第三，伍启德对300万元实施了控制、支配行为。2013年，李某某、邹某某分别将124.68万元、175.32万元共计300万元送给伍启德时，伍启德要求邹某某代为保管。同年10月，伍启德安排邹某某将300万元以现金方式存入以他人名义开设的账户，后转账至好友杨某某处进行放贷收息，并要求杨某某出具借条。在杨某某经营亏损的情况下，为保证该笔借款不过民事诉讼时效，伍启德每年与杨某某核对本息金额并要求出具还款承诺，持续对杨某某进行追讨。伍启德的一系列行为，从表面上看未直接经手、持有300万元，但从实质上看对该款项实施了控制、支配行为。综上，伍启德的行为涉嫌受贿罪且已既遂。

　　邹某某与李某某所获某包装厂土地增值收益是否均予以收缴？

　　邹忠云：根据刑法第三百八十九条、“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条等规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

　　本案中，李某某公司的土地使用权及地上建筑物因政府基础设施项目建设被征收，李某某以政府为其另行安置土地开展生产经营为搬迁条件。伍启德为加快征收进度，提出将某包装厂土地置换给李某某，并介绍邹某某与李某某合作投资购买，该土地升值后，李某某、邹某某获得增值收益。经查，李某某原本打算单独出资或与其他人合作投资购买土地，伍启德则利用职权安排邹某某与李某某合作投资。邹某某不属于拆迁对象，不符合购买置换地块的条件，且其也不是李某某主动选择的投资合伙人，其作为伍启德的亲戚，根据伍启德安排，被指定为李某某的合伙人，其获得该土地的升值收益系倚仗伍启德的权力和职务行为谋取的竞争优势，且在获利后又将部分收益送给伍启德，因此其所获利益为行贿所获不正当利益，应予以收缴。而李某某系拆迁对象，按照征地拆迁要求，经政府部门批准，以土地置换方式购买某包装厂土地并在后期因市场因素获得升值收益，系合法合规行为。在案证据证明，李某某系基于伍启德的职权地位才同意置换该土地，且不知悉该土地之后会有较大升值。因此，在该事实中难以认定李某某谋取了不正当利益，对其所获其他土地增值收益进行收缴的依据不充分。

　　2008年,伍启德违规给甲公司增加征地拆迁补偿款60.43万元，造成国家经济损失，此涉嫌犯罪行为是否已过追诉期限？甲公司违规获得的60.43万元征地拆迁补偿款是否应予收缴？

　　陈磷：经查，2008年，伍启德接受李某某请托，在甲公司征地拆迁补偿协议履行结束的情况下，提出给该公司增加征地拆迁补偿款的意见并组织宜昌市土地储备中心会审通过，报上级部门批准后，给甲公司增加征地拆迁补偿款60.43万元。2008年12月，甲公司获得上述补偿款，造成国家经济重大损失。伍启德上述行为涉嫌滥用职权犯罪。

　　根据刑法、“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》相关规定，以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

　　本案中，伍启德涉嫌滥用职权罪，造成国家经济损失60.43万元，根据刑法相关规定，应处三年以下有期徒刑或者拘役，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉，即从2008年12月伍启德滥用职权行为的危害结果发生之日计算五年追诉期限。在此期限内，伍启德又犯受贿罪，诉讼时效中断，则自2013年10月最后一次犯受贿罪之日重新计算追诉期限，仍超过五年追诉期限。基于上述规定，我们不再将伍启德涉嫌滥用职权罪的事实移送检察机关审查起诉，而是依据2003年《中国共产党纪律处分条例》第一百二十七条规定，追究其纪律责任。

　　王祖顺：在审理过程中，有观点认为，伍启德上述行为涉嫌滥用职权罪并存在徇私舞弊情节，根据刑法第三百九十七条规定，应判处五年以下有期徒刑。在此情况下，追诉期限为十年，至2023年7月伍启德被立案审查调查时未过追诉期限。我们经分析研讨未采纳该观点。

　　根据刑法第三百九十七条规定，国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。本案中，伍启德为李某某和邹某某提供帮助收受好处又滥用职权，同时构成受贿罪和滥用职权罪，应当实行数罪并罚。在受贿行为已被评价为犯罪的情况下，若再将该行为作为滥用职权的徇私舞弊情节进行认定，从而加重处罚，则系重复评价。因此，在认定伍启德涉嫌受贿罪的情况下，不应再认定其涉嫌滥用职权罪的徇私舞弊情节。伍启德涉嫌滥用职权罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，自2013年10月最后一次犯受贿罪之日重新计算追诉期限，仍超过五年追诉期限，因此不予追究其滥用职权罪的刑事责任。

　　关于甲公司所获60.43万元是否应予收缴的问题。经查，2008年，李某某与宜昌市土地储备中心签订了征收补偿协议，在上述补偿协议履行结束的情况下，李某某认为补偿偏低，向伍启德提出增加征地拆迁补偿款的请求。伍启德明知李某某公司土地收购协议系合法签订并已履行完毕，且李某某关于单价过低的异议不成立，仍协调帮助甲公司增加征地拆迁补偿款。综上，甲公司通过伍启德滥用职权行为获得60.43万元征地拆迁补偿款，系违反土地征收补偿规定所获的收益，应依法予以收缴。

　　辩护人提出，伍启德收受杜某某和薛某财物系借款未还，如系受贿也已过追诉期限，不应追究刑事责任，如何看待该辩护意见？

　　邓琼涛：法院对上述辩护意见不予支持。经查，2004年，伍启德在负责市政道路项目沿线房屋拆迁工作期间，分别帮助杜某某、薛某承接了拆迁业务。2004年至2011年，伍启德收受杜某某共计28.5万元，2012年收受薛某8万元，其中收受杜某某的28.3万元、收受薛某的8万元伍启德表示是向二人的借款，但均未出具借条、未约定还款时间，截至案发，伍启德在有能力偿还的情况下一直未还款。

　　根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。”

　　本案中，杜某某、薛某系因承接征地拆迁业务与伍启德相识，二人均系伍启德的管理和服务对象，双方日常无人情、经济往来。伍启德利用职务便利，为杜某某、薛某承接了拆迁业务后，先后向二人提出“借款”，双方未签订借款协议，也未对还款期限、借款利息、还款方式等进行约定。经查，伍启德在有能力还款的情况下一直未还款，非法占有上述财物的主观目的明显。因此，上述“借款”行为是伍启德将权力变现的方式，并非平等主体之间的合法借贷行为，相关“借款”金额均应计入其受贿金额。

　　根据刑法及“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，伍启德分别为杜某某、薛某谋取利益后，在2004年至2012年收受杜某某共计28.5万元、收受薛某8万元，2013年又收受李某某、邹某某所送300万元，伍启德的受贿犯罪行为处于连续状态，应从犯罪行为终了之日，即2013年10月起计算追诉期限。伍启德的多次受贿未经处理，数额应累计计算，共计336.5万元，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉期限为二十年。因此，截至2023年7月伍启德被立案审查调查时，其收受杜某某和薛某贿赂的行为未超过追诉期限。