“其他依法履行公职的人员”范围辨析

【典型案例】

陈某，非中共党员，A市B区辅警；吴某，非中共党员，A市B区辅警；彭某，非中共党员，无固定职业。2018年10月下旬，彭某发现其租住房屋内有人赌博、吸毒。彭某找到陈某和吴某，并商量以民警查赌、查毒的方式来收取对方的钱财。2018年10月29日，陈某和吴某在未经单位领导和民警批准的情况下，私自携带警棍、手铐、执法记录仪、验尿材料等装备，与彭某一同前往该出租屋现场“执法”。在“执法”过程中，彭某假装打电话给某警察，为吸毒和赌博人员求情，称可以摆平此事，并向吸毒和赌博人员索要好处费38万元。事后，彭某与陈某、吴某将赃款瓜分。

【分歧意见】

1.陈某和吴某是否属于监察对象？监察机关是否给予其政务处分？

2.对陈某和吴某除了追究刑事责任，还应当如何处理？

【评析意见】

在实践中，监察对象的认定是关系到监督执法精准度的一个重要问题，需要执法办案部门加深认识和理解。监察法第十五条规定了六类监察对象，涵盖了所有行使公权力的公职人员和有关人员。其中，前五类监察对象比较明确，但第六类“其他依法履行公职的人员”，在实践认定中却出现了一些争议。如本案中提到的“辅警”身份如何认定，在不同案情下，得出的结论也不尽一致。笔者试从判断标准，判断方法，以及需要注意的特殊情形进行简要分析。

一、判断“其他依法履行公职的人员”的重要标准是“行使公权力”

从监察法的规定可以看出，监察对象是一个动态的概念，其关注的焦点是“行使公权力”。除了监察法第十五条规定的前五类公职人员之外，只要行使了公权力，从事领导、组织、管理和监督等公务活动的人员，都属于监察对象的范畴。因此，在判断“其他依法履行公职的人员”时，必须要注意其行为是否在履行公职，是否在行使公权力。例如普通临时工、合同制民警、协管员、参与政府招投标人员等，在其依法从事公务活动期间，其身份就属于监察对象。结合案例，根据法律法规赋予的权力，辅警尽管本身不具备执法主体资格，但可以辅助人民警察从事执法工作，在协助民警执法的过程中，其行使的是公权力，属于监察对象。

二、如何判断是否“行使公权力”

判断是否“行使公权力”，不能仅看行为表象，更要看行为本质。只有把握这个标准，才能区分哪些是“其他依法履行公职的人员”。实践中，要注意区分以下两类较为典型的情形：

一是未经合法授权的情况下行使公权力。本案中的陈某和吴某，从行为的表现形式来看，被查处的吸毒和赌博人员可能误认为他们是在行使公权力。但实质上，陈某和吴某的行为是在未经单位领导和人民警察批准的情况下，并且在没有民警带领下，擅自行使查处赌、毒的公权力，其行为本身未经合法授权，本质上就不是行使公权力。因而不能从表面上看似执行公权力，就将陈某和吴某认定为监察对象。

二是利用公权力谋取私利，或者滥用职权、超越职权的行为。如果本案是发生在另外一种情形下，即辅警陈某和吴某是在协助民警执法的过程中，违法收取他人好处费，则应当认定陈某和吴某是行使公权力。因为法律法规赋予了辅警协助民警执法的权力，协助民警执法或者经授权执法的行为应当视作行使公权力，则此时应当认定陈某和吴某为监察对象。

因此，只有行为人在依法行使公权力的期间，实施了利用职权为自己谋取私利，或滥用职权、超越职权损害国家和他人利益等行为，才能将行为人认定为监察对象，而冒充执法人员行使职权的人，不能认定为监察对象。

三、需要注意的特殊情形

本案中的辅警陈某和吴某不属于监察对象，监委不对其进行立案调查和作出政务处分。根据《中华人民共和国人民警察法》、国务院办公厅《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》，A市B区公安部门可以对陈某和吴某作出解除聘用合同的处理决定，并追究其刑事责任。

实践中，还有一种情形需要注意，即有人提出公职人员在实施一般违法行为（非职务违法行为）时，是否属于监察对象？能否给予政务处分？比如公职人员实施嫖娼、酒驾醉驾等行为。笔者认为，这个问题的提出，首先，缘于对“其他依法履行公职的人员”与公职人员本身的概念相互混淆，陷入了理解上的误区。根据监察法第十五条、《国家监察委员会管辖规定（试行）》第四条的规定，公职人员属于监察对象，无须再判断其有无行使公权力。其次，公职人员的非职务违法行为，监察机关有权给予政务处分，根据监察法第十一条第（三）项，第四十五条第一款第（二）项，《公职人员政务处分暂行规定》第六条等规定，监察机关对违法的公职人员依照法定程序作出政务处分决定，并未将违法限定为职务违法。

还需要注意的是，对于公职人员的非职务违法行为，原则上由法定机关依法调查，之后根据《公职人员政务处分暂行规定》，党组织、监察机关可以根据生效的行政处罚决定和司法机关的生效判决、裁定、决定及其认定的事实、性质和情节，依纪依法给予党纪、政务处分。如果公职人员的任免机关、单位已经给予其处分，监察机关一般不再给予政务处分。（付余 作者单位：西南政法大学）