三堂会审|出资后又退资所获分红是否均为受贿

出资后又退资所获分红是否均为受贿

从江苏省溧阳市政协原党组副书记、副主席赵国兴案说起

　

　　特邀嘉宾

　　施 浩 常州市纪委监委第六监督检查室副主任

　　史本帅 常州市纪委监委案件审理室副主任

　　邱文超 常州市人民检察院第三检察部检察官

　　王 宏 常州市中级人民法院刑二庭庭长

　　编者按

　　本案中，2010年上半年，赵国兴在秦某某处“投资”50万元，数月后本金如数退回，2010年至2013年共获得“分红”75万元，其是否构成受贿，受贿数额如何计算？针对赵国兴以明显低于市场的价格买房的受贿事实，在取证时有哪些重点？明显低于市场价在司法实践中如何界定？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　赵国兴，男，1983年9月加入中国共产党。曾任江苏省溧阳市南渡镇镇长，溧阳市政府副市长，溧阳市委常委、政法委书记，溧阳市政协党组副书记、副主席等职。2016年12月退休。

　　受贿罪。1996年至2016年，赵国兴利用职务上的便利，在房地产开发、工程项目承接等事项上为他人谋取利益，并收受他人所送财物折合共计997万余元。

　　其中，2005年至2016年，赵国兴利用担任溧阳市副市长等职务便利，为某建筑商在企业发展等事项上提供帮助，并在离职前后，多次收受其给予的现金、购物卡以及以“挂名领薪”方式给予的财物共计133万元。

　　2008年至2011年，赵国兴利用担任溧阳市委常委、政法委书记的职务便利，为某建材厂实际控制人秦某某在矿产资源开采、安全事故处理等方面谋取利益。2010年上半年，赵国兴与秦某某商议，由赵国兴在秦某某处“投资”50万元，并收取“分红”，秦某某表示同意。后赵国兴安排他人转账50万元给秦某某，秦某某一直未使用该50万元。2010年下半年，秦某某以现金方式退还赵国兴该50万元“投资款”，2010年至2013年，赵国兴收受秦某某以“分红”名义所送财物共计75万元。

　　2000年至2016年，赵国兴利用担任溧阳市副市长等职务上的便利，为某房地产商在土地征用、项目开发等事项上提供帮助，并于2016年以250余万元向该房地产商购买房产一套，后经评估鉴定，该房产当时实际市场价为308万余元，赵国兴获得差价收益共计57万余元。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2022年7月27日，常州市纪委监委对赵国兴涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，并经江苏省监委批准，于同年8月4日对其采取留置措施。

　　【移送审查起诉】2023年1月6日，常州市监委将赵国兴涉嫌受贿罪一案移送常州市人民检察院审查起诉。

　　【党纪政务处分】2023年1月13日，经常州市纪委常委会会议研究并报市委批准，决定给予赵国兴开除党籍处分，按规定取消其享受的退休待遇。

　　【提起公诉】2023年3月7日，常州市人民检察院以赵国兴涉嫌受贿罪向常州市中级人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2023年8月15日，常州市中级人民法院判决赵国兴犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金一百万元。判决现已生效。

　　2010年上半年，赵国兴在秦某某处“投资”50万元，数月后本金如数退回，2010年至2013年共获得“分红”75万元，其是否构成受贿，受贿数额如何计算？

　　史本帅：针对“合作”投资型受贿中国家工作人员出资后又退资的情形，在认定受贿数额时，应注意以下两点：一是国家工作人员的投资本金在一段时间内确被投资对象用于生产经营，其后退资并继续领取投资分红，该种情形下，应从客观实际出发，将投资本金用于生产经营这段时间所获得的分红款从受贿数额中予以扣除，扣除的分红款认定为党员干部违规从事营利活动违纪所得并予以收缴；二是“投资本金”在短时间内退还国家工作人员，该种行为是以出资为幌子行利益输送之实，系虚假投资，本质属权钱交易，应将国家工作人员所获的“分红”全部认定为受贿数额。在取证上，除调取相关谋利事项及国家工作人员出资、退资、分红的言词证据及相应书证外，还应着重关注双方的明示或暗示约定，在取证时让双方对各自的主观意图作明确详细的交代。

　　结合在案证据，赵国兴获得的75万元“分红”应全部认定为受贿。第一，从客观方面上看，2008年至2011年，赵国兴利用职务便利，为秦某某在矿产资源开采、安全事故处理等方面谋取利益。2010年上半年，赵国兴与秦某某商议，由赵国兴在秦某某处“投资”50万元，并收取“分红”，秦某某表示同意。后赵国兴安排他人转账50万元给秦某某。经向秦某某核实了解以及调取相关银行流水，该笔款项自进入秦某某的某银行账户后一直未使用，秦某某从未将该笔50万元投入生产经营。2010年下半年，秦某某以现金方式退还赵国兴该50万元“投资款”。2010年至2013年，赵国兴收受秦某某“分红”共计75万元。

　　第二，从主观方面上看，2010年上半年，赵国兴在为秦某某谋利后，与秦某某商议在秦某某处“投资”50万元，此时秦某某并无资金需求，但为感谢赵国兴此前的职务行为，借此送好处费给赵国兴，秦某某表示同意，两人“一拍即合”，达成行受贿合意。为掩人耳目，赵国兴安排他人转账50万元给秦某某作为“投资本金”，秦某某心领神会，因此从未使用该50万元，并在三四个月后即以现金方式退还，二者不属于平等民事主体，所谓的“投资”系为了掩盖行受贿行为的“外衣”。

　　综上，赵国兴利用职务便利为秦某某谋取利益，未实际投资但获取75万元“分红”应全部认定为受贿。

　　针对赵国兴以明显低于市场的价格买房的受贿事实，在取证时有哪些重点？明显低于市场价在司法实践中如何界定？

　　施浩：根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋的，以受贿论处。“低价购房”型受贿的取证工作重点在于相关书证的调取和房产的价格认定。在赵国兴案件中，除了相应的谋利事项方面的言词证据外，办案人员还到房地产开发公司调取了购房合同、发票、付款凭证等书证，到银行调取了相关资金所涉及的银行账户的流水，以及到不动产登记中心调取了该小区十余套相似户型、面积、位置的房产交易信息，通过与赵国兴所购房产的价格进行比对，强化明显低于市场价格方面的证据。

　　对于房产实际价格的认定，由于房产一般是一房一价，如果是二手房还涉及装修部分的价格认定，实践中对房产、贵重物品等难以确定价值的涉案财物，一般需要委托专门的机构进行价格认定。为此，常州市纪委监委委托常州市发展改革委下属的价格认定中心进行认定。在此过程中，除了开具委托认定文书外，办案部门还需要给价格认定中心提供价格认定基准日，原则上选择行受贿双方具体价格商定之日，实践中如仅能确定某一时间段，但具体日期存在口供难以确定亦无书证佐证的情况，则根据有利于被调查人的原则确定具体日期。

　　邱文超：关于“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中明显低于市场的价格的“明显”如何认定，司法实践尚无明确的标准，相关民事法律中规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。但上述规定在刑事案件中不能简单适用，参照最高人民法院《刑事审判参考》第1432号案例相关精神，应当以差价绝对值为基础，同时兼顾折扣率的高低，综合判断购房价是否明显低于市场价，避免造成打击面过宽和放纵犯罪两个方面的弊端。

　　本案中，检察机关与纪检监察机关多次研讨，主要从以下三个方面进行考量：一是交易价格是否具有特定性，差价绝对值是否较高。经查，赵国兴所购买的房产地段较好，同期亦有其他人愿意以市场价购买，均被该房地产商拒绝，最终将该房产以低于市场价57万余元的价格卖给赵国兴，房产交易价格具有明显特定性，差价绝对值较高。二是交易价格是否具有随意性，折扣率是否高于同期其他内部折扣。赵国兴案涉及的某房地产公司内部有明确的关于优惠额度的规定，副总经理、总经理、董事长等各自优惠的权限从5000元至2万元不等，赵国兴所购房产是房地产商（董事长）特批，房子的价格未经公司董事会集体讨论，具有很强的随意性，且成交价比市场价格低57万余元，折扣率远超过同期内部折扣，属于“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的“明显低于市场的价格”。三是低价交易是否与职务行为有关。2000年至2016年，赵国兴利用职务便利，多次为某房地产商在土地征用、项目开发等事项上提供帮助，该房地产商为表示感谢，并希望继续获得关照，以明显低于市场的价格将房产卖给赵国兴，实质是利益输送，赵国兴对此系明知。综上，赵国兴上述行为应认定为受贿。

　　辩护人提出，赵国兴在退休前后收受某建筑商给予的133万元财物不应认定为受贿，如何看待该辩护意见？

　　施浩：实践中，党员领导干部离职或者退（离）休后违规接受原任职务管辖的地区和业务范围内的企业和中介机构的聘任，或者个人从事与原任职务管辖业务相关的营利活动，可能构成违反廉洁纪律或者涉嫌受贿罪，关键要看是否影响原任职务的廉洁性、是否经过组织批准、是否谋取非法利益等。一是在禁止期限内违规任职或者在禁止期限或者限制范围之外，未经审批任职，并领取薪酬，应认定为违反廉洁纪律。二是党员领导干部在职期间利用职务上的便利为相关企业谋取利益，约定离职或退（离）休后到该企业不实际工作，“挂名领薪”，或者虽实际工作，但领取的薪酬明显超出同期同类市场薪酬水平，应以受贿论处。

　　王宏：经查，2005年至2016年，赵国兴利用职务便利为某建筑商在企业发展等方面提供帮助，先后收受该建筑商所送财物折合共计133万元，其中退休前收受财物折合共计30万元，退休后收受财物折合共计103万元。

　　第一，赵国兴在职期间利用职务便利为某建筑商谋取利益，为感谢赵国兴的职务行为，该建筑商于2016年12月赵国兴退休前送给赵国兴现金、购物卡等财物共计30万元，符合权钱交易的受贿犯罪本质特征，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定，构成受贿犯罪。

　　第二，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处；国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。本案中，赵国兴在职期间利用职务便利为某建筑商谋取利益，为感谢赵国兴的职务行为，该建筑商与赵国兴约定，待赵国兴退休后到其公司“挂名领薪”，无需从事具体工作。2018年至2022年，赵国兴在该建筑商实际控制的公司“挂名领薪”，但未实际工作，并以“领取薪酬”名义收受财物折合共计103万元，上述行为符合在职时为他人谋利，约定退休后收受财物的情形。此外，赵国兴收受该建筑商财物的行为从2007年一直持续到其退休后，系离职前后连续收受请托人财物，应认定赵国兴构成受贿罪。

　　综上，辩护人所提的上述辩护意见不能成立，法院依法不予支持。

　　本案中，赵国兴系电话通知到案，是否构成自首？

　　施浩：根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，成立自首需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施、强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

　　实践中，不少被审查调查人系接到电话通知后到案，具有一定主动性，但能否认定为自首，还需要结合是否具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件综合分析。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相关规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

　　本案中，2022年2月，我委对群众举报反映赵国兴的问题线索进行初核，同年6月，江苏省委巡视组向我委移交了赵国兴涉嫌违纪违法的相关问题线索，我委随即对上述线索合并开展初核。6月底，我委将该案涉嫌行贿的相关人员移交常州市某区纪委监委立案调查，相关行贿人主动交代了其多次向赵国兴行贿的事实。7月27日，我委对赵国兴立案审查调查。8月4日，我委通过溧阳市委电话通知赵国兴到案，然而赵国兴到案后并未第一时间主动交代我委已经掌握的相关犯罪事实。之后，我委对赵国兴采取留置措施。

　　虽然赵国兴系通过电话通知到案，有一定的主动性，但赵国兴不能成立自首。在初核阶段，我委已经掌握赵国兴的主要犯罪事实，且赵国兴被电话通知到案后，也并未第一时间主动交代自己的主要犯罪事实。因此，赵国兴不符合成立自首的要件。

　　王宏：赵国兴作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控其犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。赵国兴到案后能如实供述自己受贿的罪行，虽不成立自首，但可依法予以从轻处罚；自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。积极退赃和预缴罚金，酌情予以从轻处罚。综合赵国兴的犯罪事实、情节，认罪态度及悔罪表现，最终法院判决赵国兴犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金一百万元。