党员干部通过转贷“借鸡生蛋”怎样定性

　　【典型案例】

　　唐某，中共党员，某国有企业A公司副总经理，分管A公司工程项目发包、建设、验收等工作。2019年，唐某为工程建设老板甲、乙在A公司获得多个工程项目谋利。同年，唐某以购房为由向甲无息借款500万元，再转手有息借给乙，乙将资金用于其工程项目，约定利息未超过法定标准。截至2021年底，唐某共计获利80余万元。

　　【分歧意见】

　　本案中，对唐某的这一行为如何定性存在三种不同意见。

　　第一种意见认为：唐某行为系正常的民间借贷行为，不构成违纪更不涉嫌犯罪。

　　第二种意见认为：唐某曾利用职权为乙谋利，通过放贷收息的方式收受乙80余万元，符合权钱交易本质，构成受贿罪。

　　第三种意见认为：唐某的行为违反廉洁纪律。根据党纪处分条例第九十条规定，公职人员借用管理和服务对象钱款影响公正执行公务的、通过民间借贷等金融活动获取大额回报影响公正执行公务的，系违反廉洁纪律的行为，应给予纪律处分。

　　【评析意见】

　　本案中，笔者同意第三种意见，理由如下。

　　一、唐某的行为不构成以借贷收息之名行权钱交易之实的受贿罪

　　根据2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的立法精神，国家工作人员在貌似正常的民事行为的表面下，利用职务之便，获取“一本万利”“无本万利”的收益，且不承担市场风险的，本质是权钱交易，应以受贿论处。

　　党员干部利用职务上的便利、职权或地位形成的便利条件，为他人谋取利益，通过借贷收息的方式收受贿赂主要表现形式包括：免除利息型；高息放贷型；强迫放贷型等。认定党员干部以借贷收息之名行权钱交易之实的关键在于双方是否存在请托谋利事项、有无实际资金需求，是否以民间借贷为“幌子”掩盖利益输送的行受贿合意。实践中，国家工作人员利用职务或职权地位形成的便利条件，为他人谋取利益，在他人没有实际资金需求的情况下，向他人高息出借资金获取利息，或者凭借自身的职权地位主动甚至强行要求向对方高息出借资金获取利息，可以考虑认定为受贿罪。

　　本案中，唐某的行为实质是“借鸡生蛋”，行受贿双方合意不确定。甲将钱无息借给唐某，至于唐某是否转贷他人、是否收息、具体利息不清楚，并且也未明确表示将应该得到的利息送给唐某；而乙不清楚唐某资金的来源，双方约定的利率并未违反民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）规定，且乙确有资金使用需求，并将相关资金投入经营活动。同时，唐某、甲、乙三者之间也无行受贿的合意。根据刑法主客观相一致原则，不宜认定唐某构成受贿罪。但是，如乙没有真实的资金需求，唐某利用其职权迫使其接受有息借款，则可考虑认定唐某的行为涉嫌受贿犯罪。

　　二、唐某的行为不属于正常的民间借贷行为

　　最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。合法的民间借贷应当同时符合主体平等、意思自治、交易公平、事由正当四个条件。党员干部正常的民间借贷是允许的，但如存在下列情形则应结合借贷双方的动机和目的准确认定：一是严重超出国家规定利率，造成恶劣影响；二是放贷行为与其职权有明显的关联或者可能影响其公正执行公务；三是未利用职权或职务影响为对方谋利，但放贷行为与其职权有明显关联，且存在将来为其谋利的可能。本案中，唐某从甲处借钱，放贷给乙的行为均与其职权有关联，双方地位不平等，甲、乙二人均考虑到唐某职权地位而接受借贷关系，且甲未向唐某收取正常的借款利息。唐某利用职权向管理和服务对象无息借款，向其他管理和服务对象有息放贷不是正常的民间借贷。

　　三、唐某的行为属于借用管理和服务对象钱款，以及通过民间借贷获取大额回报的违纪行为

　　根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第九十条规定，借用管理和服务对象的钱款、住房、车辆等，影响公正执行公务，情节较重的；通过民间借贷等金融活动获取大额回报，影响公正执行公务的，给予纪律处分。该规定系新增条款，构成该违纪行为主体要求系手中掌握一定公权力的党员干部，主观方面是希望在借贷活动中谋取个人私利，客观方面要求借贷的金额按当地经济发展水平达到较大标准，且存在持续时间长、交易次数多、获利金额大等情节较重程度。还要求行为人的行为影响公正执行公务，既包括实际影响也包括可能影响公正执行公务的情形，侵犯了职务行为的廉洁性。实践中，区分党员干部实施的借贷行为正当合法还是违纪违法的界限在于是否有公权力介入、是否与职务相关、是否侵犯职务行为的廉洁性。

　　本案中，唐某为违规获利，在不使用个人合法财产的情况下从甲处无息借得资金，再有息放贷给乙，“借鸡生蛋”，赚取差价；借贷金额超过500万元，持续2年多时间获得利息80余万元，情节较重；唐某与甲乙二人均存在业务往来，且为甲乙二人谋利，侵犯了职务行为的廉洁性。因此，唐某的行为违反了廉洁纪律，应给予党纪处分，并收缴其违纪所得。（作者： 冉从江）