受贿还是“预支”贪污所得

　　【典型案例】

　　郑某，中共党员，某管委会工作人员，负责该管委会辖区拆迁安置工作；李某，租住在管委会所辖某村的居民（户籍所在地不在该村，且在该村无房产）；崔某，某房地产估价咨询有限公司估价员。

　　李某与崔某商议，借李某居住的村正在拆迁的机会，到该村借个户口，做份假的房屋评估单，再找郑某做份假的拆迁协议，“弄点钱分分”。后二人向郑某提出由李某借户口，崔某出评估单，郑某做拆迁协议，并承诺给郑某多分点钱。郑某表示，等户口本借好、评估单做好后再说。李某和崔某在借到户口本、做好评估单后，长时间等不到郑某消息，于是两人再次约郑某商谈骗取房屋拆迁补偿款事宜，并将借到的户口本、伪造的房屋评估单交给郑某，同时为促使郑某加快进度，两人分别出资8万元、2万元交给郑某。郑某表示待房屋拆迁补偿款到账后再谈钱的事，但在崔、李的要求下稍做推辞后就收下了这两笔钱，后又伪造李某在该村拆迁范围内有房屋的证明。经郑某运作，李某收到36万元拆迁补偿款，崔某从中分得3.5万元，郑某则表示之前已经拿过了，不再分配，余款归李某。

　　【分歧意见】

　　本案中对于郑某的行为如何定性存在分歧。

　　第一种意见认为：郑某明知崔、李二人无拆迁房屋，违规为二人办理拆迁协议，并收受崔、李二人贿款共计10万元，致使国家遭受重大损失36万元。其行为应定性为滥用职权罪、受贿罪，数罪并罚。崔、李二人为了谋取不正当利益共同向郑某行贿并骗取拆迁补偿款，构成行贿罪和诈骗罪。

　　第二种意见认为：郑某属于国家工作人员，伙同他人，利用职务上的便利，骗取国家拆迁补偿款36万元。其事先收受的崔某、李某提供的10万元应认定为拆迁补偿款的提前兑现，因此，郑某与崔、李二人构成贪污罪共犯，而非受贿罪和滥用职权罪。

　　【评析意见】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一、从主体上看，郑某属于具有职务便利的国家工作人员

　　贪污罪属于身份犯，不仅要求行为人具有国家工作人员或以国家工作人员论的身份，更要求行为人具有职务上的便利，即能利用自己主管、管理、经营、经手公共财物的权力。在本案中，郑某为管委会工作人员，且具有负责拆迁安置工作的职务便利，这也是三人能成功骗取拆迁补偿款的关键一环，因此其属于具有职务便利的国家工作人员。

　　二、从主观方面看，郑某具有非法占有公共财物的故意而非受贿的故意

　　崔、李二人首次找郑某商议时，郑某即已经明确知晓崔、李行为的目的是三人分工共同骗取拆迁补偿款，从一开始郑某就具有了非法占有公共财物的主观故意。之后，当崔、李二人再次找到郑某商量此事时提出先给其10万元，郑某一开始表示等拆迁补偿款到账后再谈钱的事，这一点也说明其主观故意是共同骗取并分配拆迁补偿款，而非收受他人贿赂。同时，崔、李二人商议“找郑某做份假的拆迁协议，弄点钱分分”，体现出崔、李二人的主观故意也是一起骗取并分配拆迁补偿款，而非向郑某行贿。

　　至于郑某事先收受的10万元，从崔、李二人的主观认识来看，是为了让郑某提高“积极性”、赶紧办成此事而提前向其“预支”的利益。从郑某的认识来看，收受这笔钱相当于提前分配拆迁补偿款，这一点从36万元到账后，郑某表示之前已经拿过了，不再分配，也可以得到印证。

　　三、从客观方面看，郑某利用自己的职务便利，以欺骗的方式非法占有了公共财物

　　崔、李二人正是在明知无法单独实施骗取拆迁补偿款的情况下，才找到郑某，意图利用郑某负责拆迁安置工作的职务便利，与其共同实施骗取拆迁补偿款的行为。郑某身为国家工作人员，负责拆迁安置工作，在明知他人意图骗取拆迁补偿款的情况下，不仅不予以制止和处理，反而伙同他人，利用职务之便，制作虚假证明和协议，从而使三人骗取拆迁补偿款36万元的行为得逞，属于以欺骗的方式非法占有公共财物。郑某的行为侵犯了国家工作人员职务行为廉洁性和公共财产的所有权。

　　在本案中，崔、李二人以虚构房屋、伪造房屋评估单为手段，骗取房屋拆迁补偿款，看似符合诈骗罪的犯罪构成，但其与国家工作人员相勾结，合伙贪污，且与郑某所起作用相当。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”崔、李二人应认定为贪污罪共犯。

　　综上，郑某、崔某、李某三人的行为构成贪污罪共犯，并且根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定”，对三人贪污数额均以36万元计。（作者朱兰兰，单位：浙江省长兴县纪委监委）