三堂会审丨为单位谋利还是挪用公款

　　

　　特邀嘉宾 

　　郑振宇 淮安市纪委监委第二审查调查室副主任

　　张孝东 淮安市纪委监委案件审理室副主任

　　贾洪刚 淮安市淮阴区人民检察院第二检察部主任

　　王广田 淮安市中级人民法院刑事审判第二庭副庭长

　　编者按 

　　这是一起挪用公款与贪污、挪用公款与受贿相互交织的案件。本案中，娄伯翱曾任淮安市公安局三级高级警长、市保安服务总公司董事长，从事刑侦工作十余年，对此特点，如何顺利对其开展审查调查工作？娄伯翱贪污的由市保安服务总公司管理控制的156万元职工集资款，是否为公款？娄伯翱及其辩护人提出，娄伯翱挪用单位资金出借系为了给单位谋利，实现单位资金增值，部分挪用行为不构成挪用公款罪，如何看待该意见？娄伯翱一人犯贪污、挪用公款、行贿和受贿四罪，如何进行数罪并罚？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

　　基本案情： 

　　娄伯翱，男，中共党员。2002年12月任淮安市保安服务总公司（以下简称保安服务总公司）总经理，2016年4月任淮安市公安局二级警长、保安服务总公司总经理，2019年4月任淮安市公安局三级高级警长、保安服务总公司董事长。

　　2009年7月至2019年1月，娄伯翱利用担任保安服务总公司总经理职务上的便利，以虚列工资、奖金和截留收入方式非法占有公共财物计人民币282万余元，其中娄伯翱获得220万余元。

　　2008年8月至2017年7月，娄伯翱利用担任保安服务总公司总经理职务上的便利，先后多次挪用公款计9533万余元归个人使用，进行营利活动，其中尚有1123万余元未归还。

　　2003年春节前至2019年上半年，娄伯翱利用担任保安服务总公司总经理职务上的便利，为他人谋取利益，先后多次收受他人现金、购物卡共计折合人民币127.3万元和美元0.4万元。

　　2013年11月、12月，娄伯翱因安排保安服务总公司水上分公司在洪泽湖水域非法采砂被举报调查，为逃避处理，先后两次送给时任淮安市副市长、市公安局局长的倪某某现金5万元和存有20万元的银行卡1张，请倪某某对其予以关照。

　　查处过程： 

　　【立案审查调查】2019年7月18日，淮安市纪委监委对娄伯翱立案审查调查并采取留置措施。同年9月29日，经江苏省纪委监委批准，对娄伯翱延长留置期限3个月。

　　【党纪政务处分】2019年12月26日，经淮安市委批准，淮安市纪委监委给予娄伯翱开除党籍、开除公职处分。

　　【移送审查起诉】2020年1月3日，淮安市纪委监委将娄伯翱涉嫌贪污、挪用公款、受贿、行贿一案，移送淮安市人民检察院审查起诉；2020年1月13日，淮安市人民检察院将案件交由淮安市淮阴区人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2020年3月3日，淮阴区人民检察院以娄伯翱涉嫌贪污、挪用公款、受贿、行贿罪，向淮阴区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2020年12月21日，淮阴区人民法院一审判决娄伯翱犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金五十万元。娄伯翱不服，提起上诉。

　　【二审裁定】2021年6月15日，淮安市中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。

　　　1.娄伯翱的问题线索是如何发现的？娄伯翱在公安部门从事刑侦工作十余年，反调查能力强，针对于此，如何顺利对其开展审查调查工作？ 

　　郑振宇：2019年上半年，淮安市纪委监委根据江苏省纪委监委交办以及本委扫黑除恶专项斗争中发现的娄伯翱有关挪用公款、行贿问题线索，按程序成立核查组，以娄伯翱挪用公款480万元给恶势力犯罪团伙主犯使用等问题为切入点突破案件。最终查实娄伯翱涉嫌贪污、挪用公款、受贿、行贿罪四个罪名，涉案金额过亿元，且挪用与贪污、挪用与受贿相互交织。

　　针对娄伯翱在公安部门从事刑侦工作十余年的特点，为顺利开展审查调查工作，我们主要从两方面入手。一方面坚持内审稳扎稳打。一是强化纪法攻心。娄伯翱有14年刑侦工作经历，任一把手18年，生性执拗、自负、多疑。留置初期，娄伯翱以“我不听”“我不信”“都是假的”等方式对抗组织审查调查。专案组从阐明党纪国法、严肃氛围入手，讲政策、明纪法，打消其对抗情绪。二是注重人文关怀。针对娄伯翱不得不谈又不敢多谈的犹豫心理，我们及时转变策略，通过人文关怀、亲情感化等方式，促使其进一步交代资金问题。三是唤醒初心。在娄伯翱交代问题出现反复时，我们及时开展党性教育，将其错误思想拉回正确轨道，专案组成立临时党支部，给娄伯翱过组织生活，带领其重温入党誓词、重读入党志愿书，帮助其唤醒初心，稳定情绪。另一方面，专案组从外围发力，从市公安局调取保安服务总公司账目，并抽调财务、审计等专业力量充实到办案队伍，对保安服务总公司及其下属子公司、分公司的账目进行全面审计。通过审计，发现了娄伯翱违规拆借资金上亿元，设立多个“小金库”及贪污公款问题，持续为内审组提供相关证据材料。

　　　2.娄伯翱提出，一审认定的其贪污款中的156万元，是众鑫公司的职工集资款，不是公款，因此这部分不构成贪污罪，如何看待该意见？ 

　　张孝东：首先，淮安市众鑫投资有限公司（以下简称“众鑫公司”）是经保安服务总公司领导班子及中层干部会议研究决定成立的，主要是为了规避监管，解决保安服务总公司不便于直接对外投资问题。众鑫公司的成立、注册、增资、对外投资等均由保安服务总公司实际控制，实质是保安服务总公司的下属公司。众鑫公司的资金来源有两个方面，一是保安服务总公司公款，二是保安服务总公司职工集资借款。刑法第九十一条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。保安服务总公司职工集资借款属于保安服务总公司实际管理控制的资金，依法应认定为公款。

　　其次，娄伯翱安排陈某某（保安服务总公司行政总监、众鑫公司法定代表人）以个人名义代众鑫公司投资入股淮阴区恒通小额贷款股份有限公司（以下简称“恒通公司”），先后投入1500万元，其中公款1040万元（众鑫公司950万元、陈某某及保安服务总公司职工顾某某保管的单位“小金库”资金90万元），其余460万元为娄伯翱等人个人投资。投入恒通公司的1040万元公款产生的利息亦属公款。

　　最后，娄伯翱个人为商人俞某某从恒通公司贷款700万元签字提供担保，俞某某到期无力偿还贷款和支付利息，娄伯翱作为担保人承担连带偿付责任，但其个人不愿承担，于是安排陈某某将恒通公司支付的部分投资分红款用于抵扣支付上述贷款利息，其中包括1040万元公款投资产生的利息计142万元，这142万元系公款。此外，江苏淮通物流有限公司从保安服务总公司借款800万元，娄伯翱让该公司法定代表人朱某某将部分借款利息付给恒通公司，其中14万元用于支付娄伯翱为俞某某担保的上述700万元贷款利息，这14万元亦系公款。以上娄伯翱利用职务上的便利，安排将应上交单位的公款计156万元不入账，用于支付其个人担保产生的债务，构成贪污罪。

　　　3.娄伯翱及其辩护人提出，娄伯翱挪用公款出借系为了给单位谋利，未谋取个人利益，同时，辩护人还提供了民事判决书以证明借款合同合法，因此，部分挪用行为不构成挪用公款罪，如何看待该意见？ 

　　贾洪刚：第一、辩护人提出的未谋取个人利益的辩护意见与在案证据和事实不符。起诉书指控娄伯翱挪用公款9起事实中，第4起挪用公款是支付为他人担保的经营借款利息，其余8起均收取借用人相应财物，谋取了个人利益。即，娄伯翱在出借公款为单位谋取利益的同时，也基于借款行为谋取了个人利益。

　　第二、娄伯翱的行为符合挪用公款犯罪构成。首先，依据2002年4月全国人大常委会颁布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，以下三种行为认定为“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。娄伯翱的行为符合第（三）项的规定。其次，依据2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“谋取个人利益”既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取个人利益的情况。娄伯翱实施了出借公款行为，并谋取了个人利益，属于虽未事先约定但实际已获取个人利益的情况。

　　第三、对娄伯翱以挪用公款罪追究刑事责任，符合法理。挪用公款“归个人使用”的本质在于，将公款非法置于个人的支配控制之下，公款私用。2002年立法解释将“谋取个人利益”作为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”情形下的构罪要件，反映了“行为人谋取个人利益”是区分单位行为和个人行为的本质所在。娄伯翱在谋取单位利益和个人利益并存状态下，谋取单位利益的行为不能排除其挪用公款谋取个人利益的个人行为本质，属于公款私用，将原本属于单位支配下的公款非法改变为个人支配，侵犯了本单位对于公款的正常使用权，应当以挪用公款罪对其追究相应刑事责任。

　　第四、对于辩护人提供民事判决书说明借款合同合法有效这一辩护意见，与认定娄伯翱构成挪用公款犯罪并不矛盾。一方面，该民事判决书进一步印证了娄伯翱以单位名义出借公款的事实；另外一方面，民事判决是确定出借方与借用方之间借贷关系，保护的是单位对外债权，而挪用公款罪追究的是娄伯翱个人非法支配控制公款的行为，保护的是单位内部公共财物所有权，二者并行不悖。

　　　　4.辩护人提出，娄伯翱主动供述其行贿事实应认定自首，为何不予支持？对娄伯翱犯贪污、挪用公款、行贿和受贿罪数罪并罚计算刑期时有何考虑？ 

　　王广田：刑法第六十七条规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》亦明确“成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件”。对于仅有“自动投案”，但不能“如实供述”的，不认定为自首；对于仅有“如实供述”，但欠缺“自动投案”的，部分的降低了司法成本，体现了一定程度的悔罪态度，依法构成坦白。本案中，办案机关在已掌握娄伯翱行贿犯罪事实的情况下，对其进行调查谈话，娄伯翱并无“自动投案”行为。娄伯翱到案后能够如实供述办案机关已掌握的行贿犯罪事实。因其仅有“如实供述”特征，且其如实供述的内容也是办案机关已经掌握的犯罪事实，不属于“以自首论”的情形，故依法认定为坦白。

　　娄伯翱一人犯数罪，其中，贪污罪被判处有期徒刑八年，并处罚金三十万元；挪用公款罪被判处有期徒刑十一年；受贿罪被判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；行贿罪被判处有期徒刑一年。人民法院在数罪并罚计算刑期时，主要有两方面考虑：其一，严格遵守我国刑法有关数罪并罚的规定。对于有期徒刑部分，“在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上”确定幅度。对于附加刑部分，因均为罚金刑故合并执行。其二，结合本案的具体情况确定合并执行的刑期。一般而言，基本犯罪事实和全案量刑情节是确定刑罚的依据。其中，基本犯罪事实是确定刑罚的基准，全案量刑情节则是刑罚的调解因素。但是，在数罪并罚中却略有不同。由于犯罪事实已经在确定各罪刑罚时予以充分考虑，故数罪并罚时应更多的考虑量刑情节，实现个案的罪责刑相适应。本案中，在对娄伯翱数罪并罚时，充分考虑了其具有自首（其归案后如实供述办案机关未掌握的受贿罪行，以自首论）、坦白、退赃、认罪态度、挪用款项的归还情况等多个法定及酌定情节，最终决定执行有期徒刑十五年，并处罚金五十万元。