【典型案例】

张某，某国有汽车制造公司（以下简称A公司）企管部经理。2016年6月，经单位领导同意，由张某负责将A公司的一台价值人民币10万元的进口数控三面冲孔机借给一外资汽车制造商（以下简称B公司）使用，同时A公司要求企管部负责该出租物的回收和管理。2016年9月，借用合同履行完毕，但进口数控三面冲孔机仍放置在B公司。

2016年10月之前，张某代表A公司与某汽车零配件公司（以下简称C公司）共发生6次购销业务，C公司欠A公司货款共计人民币15万元，一直未能支付。因C公司负责人赵某和张某系同学关系，A公司领导责成张某向 C公司追讨货款。赵某恳请张某想办法替自己先向A公司归还部分货款，并承诺1个月后归还张某垫付的钱款及欠A公司的尾款。张某为减轻未追回货款的压力，于2016年12月私自将存放在B公司的进口数控三面冲孔机予以变卖，得款人民币8.9万元，全部用于替赵某的C公司归还所欠A公司的部分货款。该案因群众举报而案发，经监委查证属实。案发后，张某共归还了人民币2.9万元，尚有人民币6万元不能退还。

【分歧意见】

对于张某的行为该如何认定，主要存在三种不同意见。

第一种意见认为：张某利用职务上的便利，擅自处分单位财物，具有贪占故意和行为，涉嫌贪污罪。

第二种意见认为：张某挪用的系非特定公物，根据最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》，其行为不构成挪用公款罪。

第三种意见认为：张某利用职务上的便利，变现公物供他人使用，实则是挪用数额较大的公款给他人进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。

【评析意见】

笔者同意第三种意见，理由如下：

一、行为人张某缺乏非法占有公物的主观故意

贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪主观方面为故意，并且具有非法占有公共财物的目的。具体到本案，张某利用了管理A公司出租物进口数控三面冲孔机的职务便利这一点不存争议，关键是其擅自处分公物的行为能否推定其具有非法占有故意。如前所述，A公司派张某向C公司追讨货款的一个重要原因是张某与C公司负责人赵某系同学关系，便于沟通协商，而张某将所管理的公物进口数控三面冲孔机变现帮赵某向A公司偿还货款也恰恰是出于同学情谊。客观上，张某亦未对进口数控三面冲孔机进行隐匿。因此，根据主客观相一致的原则，张某缺乏侵吞公物的犯罪故意，其行为不符合贪污罪的构成要件，第一种意见难以令人信服。

二、张某的行为不同于挪用非特定公物

2000年3月15日最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》（以下简称《批复》）认为：“刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。”挪用非特定公物追求的是公物的使用价值，而本案中，张某的行为是“挪用”加“变现”，主要目的是“变现”，其追求的是公物的价值而不是使用价值，因此在本质上不同于挪用非特定公物行为。第二种意见误读了《批复》精神，不具有合理性。

三、张某挪用公物予以变现归个人使用，与挪用公款具有同质性

2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定，“挪用公款归个人使用”是指将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；以个人名义将公款供其他单位使用；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。本案中，张某挪用公物予以变现，再使用所得款项帮助同学赵某归还商业欠款，表明张某在实施挪用行为时追求的是公物本身的价值而非使用价值，公物被挪用后，进入了流通领域实现其价值，变现的款项又为行为人擅自使用。在这种情况下，可以说行为人挪用的公物已不是具有使用价值的物，而是公物价值的载体，即公款。行为人张某将公物予以变现，则公物转化为公款，而且行为人最终目的就是使用该公款，这尽管是一个从公物到公款的过程，但本质上与挪用公款并无区别。

综上所述，张某身为国家工作人员，利用职务便利，擅自变现公物，所得款项归个人用于营利活动，数额较大，其行为严重侵犯了国有企业的资金使用权，涉嫌挪用公款罪。（武宁）