【基本案情】

A市某国有企业在国有资产清理过程中，发现该国有企业原党委书记、董事长王某任期内侵吞企业国有资产100万元，遂向A市纪委监委举报。经A市纪委监委立案审查调查，王某涉嫌贪污100万元，A市监委依法暂扣涉案财物100万元。在审查调查期间，该国有企业向A市纪委监委提出申请，因企业资金运转紧张，请求将100万元涉案财物退还给该企业。

【分歧意见】

第一种观点认为：A市纪委监委暂扣的100万元属该国有企业资产，应当直接退还给被害国有企业。

第二种观点认为：A市纪委监委暂扣的100万元为犯罪所得，应随案移送司法机关，待司法机关作出相应处理，A市纪委监委不能在调查期间直接退还给被害国有企业。

【评析意见】

在查处公职人员职务犯罪案件过程中，依规依纪依法对违纪和违法、犯罪所得进行处置是纪委监委的一项重要职责。监察体制改革后，涉案财物的处置较以前发生了一定变化，职务违法和职务犯罪所得应当有所区分，笔者从以下几方面来评析：

一、涉嫌贪污犯罪所得应当随案移送，监委不能在调查期间退还被害单位

党纪处分条例第四十条规定：“对于违纪行为所获得的经济利益，应当收缴或者责令退赔”，该条规定是实体性规定，是对违纪所得的最后处置；监察法第四十六条规定：“监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔；对涉嫌犯罪取得的财物，应当随案移送人民检察院。”监察法之所以将违法所得与犯罪所得进行区分，是因为监察体制改革以后，监委调查的案件分为职务违法和职务犯罪两类，与之前监察局调查处置的案件性质不同，对涉案财物的处置也理应有所区别。

对于职务违法的案件，监委可以依法没收、追缴和责令退赔。如果被调查人是通过贪污、挪用和侵占等手段从合法所有人（被害单位）处得到的，应当退还给被害单位。被害单位本身涉嫌违纪违法或无法退还的，则予以上缴国库。但是，对于职务犯罪案件，监委应当依法移送人民检察院，依据监察法第四十六条、刑事诉讼法第二百四十五条的规定通过司法程序予以没收、追缴或责令退赔，由司法机关作出相应处理。因此，结合到本案，A市纪委监委在调查期间，暂扣王某涉嫌贪污的款项应当在调查结束后随案移送，而不能在审查调查期间直接退还给该国有企业。

二、需要注意的两种特殊情形

（一）被调查人死亡，贪污犯罪所得如何返还被害单位。如果被调查人在调查期间死亡，根据《公职人员政务处分暂行规定》第十八条，可以不再给予政务处分，但监委仍然可以立案调查，对其违法财物没收、追缴或责令退赔，如果涉及职务犯罪，则依据监察法第四十八条规定，由监察机关提请人民检察院依照法定程序，向人民法院提出没收违法所得的申请。在本案中，如果王某在接受审查调查期间死亡，其贪污所得100万元仍然将予以追缴，并移送司法机关。在刑事诉讼环节，根据刑法第六十四条和刑事诉讼法第二百九十八条和第三百条的规定，由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请，人民法院经审理后，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。结合到本案，A市国有企业作为被害单位，即使被调查人王某死亡，等法院判决后，仍然能将追缴的涉案款项返还给该国有企业。

（二）被调查人逃亡国（境）外，贪污犯罪所得如何返还被害单位。如果公职人员涉嫌职务犯罪后逃往国（境）外，根据监察法第四十八条的规定，被调查人逃匿的，由监察机关提请人民检察院依照法定程序，向人民法院提出没收违法所得的申请；如涉及案情重大和数额巨大的职务犯罪案件，可以启动国际追逃追赃程序；符合条件的情况下，还可启动缺席审判。根据监察法第五十一条和五十二条的规定，有两种方式，一是对重大贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件，通过开展境外追逃合作，追捕归案；二是向赃款赃物所在国请求查询、冻结、扣押、没收、追缴、返还涉案资产。本案涉及的贪污金额为100万元，如果被调查人逃匿的，A市监委可以提请人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请，依照司法程序追缴后，将贪污款项返还给被害单位

三、贪污造成的国有资产损失，被害单位应当如何救济

在国有资产遭受损失的情况下，如何最大限度挽回国有资产损失将直接关系到办理案件的政治效果、纪法效果和社会效果。目前有两种救济途径，一是根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（2015年1月24日）第九条规定：“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行”，即人民法院在赃款不足以弥补损失情况下应当继续追缴；二是根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十二条规定：“ 国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。人民检察院提起附带民事诉讼的，应当列为附带民事诉讼原告人。”也就是说，职务犯罪案件造成的国有资产损失还可以通过人民检察院向人民法院提起附带民事诉讼的途径救济。涉及到赃款转移到国（境）外的，还可以由被害单位向涉案资产所在国（地区）提起民事诉讼，追回资产。结合到本案，A市国有企业的亏损，除了人民法院依法予以继续追缴之外，人民检察院有权向人民法院提起附带民事诉讼，通过民事诉讼途径来解决。

除了本文提到的贪污犯罪，监委管辖的挪用公款犯罪和职务侵占罪也同样适用以上程序。监察体制改革以后，监察法对追赃工作提供了有力的制度保障，但在审查调查工作中，我们要正确区分纪律审查和调查职务违法、职务犯罪两种不同法定程序，用好党纪国法，只有这样，才能将国有资产的损失降到最低，更好体现出纪委监委惩处贪腐的成效。

（付余 作者单位：广东省佛山市纪委监委案件审理室）