国有控股、参股公司中监察对象的认定

　　《中华人民共和国监察法实施条例》（下称《条例》）第四十条第二项、第三项明确了国有控股、参股企业中监察对象的认定规则。此类监察对象受委派在国有控股、参股公司中从事公务，属于刑法意义上的“委派型”国家工作人员。结合实践，笔者认为，国有控股、参股公司中监察对象的认定，应准确把握“委派”的以下属性。

　　一、委派主体应适格。《条例》第四十条第二项规定了党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位可以委派人员至国有控股、参股公司从事公务，上述规定沿袭了《刑法》第九十三条第二款规定，属于从国有单位委派到非国有单位的情形，委派主体为纯国有单位，当然有权委派。若委派主体并非纯国有单位，根据《条例》第四十条第三项规定，则应由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的“组织”委派，该规定沿袭了2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第六条第二款的规定，根据《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，此处的“组织”主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会议。因为，根据党管干部的组织原则，国有出资企业中一般以党委、党政联席会的形式决定干部工作，党委、党政联席会方能代表国家对国有资产的管理意志。需要注意的是，董事会、股东会、监事会虽亦是公司中的决策机构，但其代表的不完全是国家对国有资产的管理意志，非委派主体。另外，国有控股、参股企业的党组织并不一定都具有管理、监督国有资产职责，如系不具有管理、监督国有资产责任的党组织，也不是本项所称的“组织”。例如，国有股份占比较少的公司，如党员人数达到一定数量，也可以成立党组织，但该党组织不一定属于《条例》所称具有管理、监督国有资产职责的党组织，其研究决定任命的干部不一定具有国家工作人员身份。

　　二、委派须具有代表性。从形式上看，委派组织的提名、推荐、任命、批准或者研究决定应有一定表现形式，根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）规定，所谓委派即是委任、派遣，其形式多种多样，2010年的《意见》沿袭上述规定，同时规定“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”。委派的具体方式可以不拘一格，这种形式只要能够反映委派组织的委派意图即可，例如讨论员工招录、岗位调动的党委、党政联席的“会议记录”“会议纪要”等也完全符合形式要件。从实质上看，被委派人必须要代表委派组织的利益，并对该组织负责。无论是《纪要》《意见》，还是《条例》均强调了“代表性”，有无代表性是认定委派来源的一个内含要件。虽经有关组织批准或者研究决定，但任职与该组织没有必然联系，被委派人对组织无职责义务关系的，不应认定为监察对象。例如，某国有控股公司按照相关程序选举公司管理人员，将全体管理人员名单送至国有资本出资方批准、备案、认可、同意，如果其中有的管理人员仅代表民营资本在公司的利益，其任职与有关组织没有必然联系，就不能认定为监察对象。

　　三、委派内容须具有公务性。《条例》规定被委派人员应从事组织、领导、管理、监督等工作，相当于《刑法》第九十三条所规定的“从事公务”，即应具有“公务性”。《纪要》规定，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，如国家出资企业中的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动。即便当事人符合委派的形式，但若其在国有控股、参股企业中从事的工作不具有公务性也不能认定为监察对象。单纯的技术属性、业务属性或劳务属性与职权无关，要判断行为人在工作中是否对本单位的人、财、物等在职责范围内具有一定的支配、使用或者其他形式的管理权力。例如，技术员、车间工人等所从事的工作，一般不认为是公务。（作者：何复兴 黄华 单位：上海市静安区纪委监委）